法律信息网 -> 书评 -> 正文
 — 新闻焦点 ———————
·薄熙来不服一审判决上诉 山...
·审计署公布刘志军案等15起...
·北京警察做钉子户3年:警察...
·北京摔婴案主犯七大上诉理由...
·2000年以来省部级高官贪...
·住建部回应北京公交卡未全国...
·光大“乌龙”诉讼案搁浅 法...
·环保部拟推企业环境信用评级
 — 本周书评热点 ———
·重读密尔《论自由》
·探寻英格兰良好政制的“道理...
·走向自主行政法——评《中国...
·法治的正本清源——评《社会...
·唐律“得古今之平”补辨——...
·契约、公平与社会正义──罗...
·“同途殊归”还是“殊途同归...
·权利、法律与犯罪:“属人”...
 
 — 新法速递 ———————
·重庆市电梯安全管理办法
·湖北省人民政府办公厅关于进...
·无锡市人民政府关于进一步做...
·上海市人民政府关于加强城市...
·进出境中药材检疫监督管理办...
·教育部、国家发展改革委、财...
·新旧财政总预算会计制度有关...
·财政部关于进一步规范和加强...
 
 — 最新论文 ———————
·
·
·
·
·
·
·
·
·
·
 
从商业方法软件的法律保护看国际知识产权法的发展——兼评古祖雪《国际知识产权法》
      蒋新苗 王海浪   2018年11月07日 16时23分 
   [ 相关资料 ]  主题分类: 知识产权 知识产权 
 
  【内容提要】信息技术的发展引发了商业方法软件的法律保护问题,而知识产权保护的地域性使得该问题的有效解决不仅需要各国知识产权法的协调,而且需要国际知识产权法的全面拓展。古祖雪《国际知识产权法》—书为这一问题的有效解决提供了新的理论论证。

  【关键词】商业方法软件 国际知识产权法 古祖雪 《国际知识产权法》

  [Abstract]With the development of IT,the legal protection problem is initiated in Software Related Business Methods. The protection of intellectual property rights makes it necessary to reconcileIntellectual Property Laws of different countries and comprehensively expand the contents of International Intellectual Property Law,Gu Zuxue's International Intellectual Property Law provides a newtheoretical argument for the efficient solution to the problem.

  [Key words]software related business methods;international intellectual property law;Gu Zuxue;international property law

  在“工业经济”时代的传统民法体系中,物权法与合同法(其中主要是货物买卖合同)是立法重点。而在今天以及今后相当长的知识经济时代中,这个重点自然而然地转到了知识产权法上面[1]。随着信息时代的到来,互联网的全球性和知识产权保护的地域性之间的矛盾便突显出来,从而产生了一系列新兴法律问题。例如商业方法软件(Software Related Business Methods)的法律保护问题最具有典型意义。因此,深刻理解和运用对各国知识产权制度进行协调的国际知识产权法律制度,将逐渐成为立法的重点。但是国际、国内对此的研究还非常有限,甚至对国际知识产权法还没有统一的定义。古祖雪教授《国际知识产权法》的出版刚好满足了这一需求。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象,对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入和系统的剖析和透视,提出了中国实施新的知识产权保护国际标准的对策与建议。这些都可以切实有效地用来指导我国解决包括商业方法软件的法律保护在内的一系列新兴问题。

一、商业方法软件的浮现呼唤国际

  知识产权法的全方位发展

  商业方法软件的法律保护是随着电子商务的发展而产生的国际性问题。在电子商务中,不管是通过B2B模式还是B2C模式,消费者/购买方在网上确定购买产品的种类、数量、质量,输入帐号以偿付价款等等行为的时候,都是通过商业方法软件完成的。而在这一过程当中,除了销售公司的品牌、诚信效应以外,影响购买方做出购买行为的主要是这种商业方法软件的简便易用性和安全性问题。如果商业方法软件使用起来很麻烦,以至于需要阅读大量的帮助文件才能完成交易行为的话,那么购买方就会不愿意甚至无法使用这种商业方法软件进行交易,从而和其它厂家交易;安全性问题涉及到购买方在什么时间进行了什么样的交易、偿付价款时输入的银行帐号和密码等信息从网上泄露出去被第三方获得,从而使个人消费者隐私、购买企业的商业信息以及银行存款面临风险。然而,更重要的是,这种商业方法软件是否体现了商业上的内容,如是否有利于节省公司营运成本,缩短生产和经营周期,是否反映市场需求进而指导企业的生产和经营以及营销策略等,都需要经过大量市场研究和周密的策划以及一段期限的运作试验。这其中必然包含有大量的市场风险。因此,为了在电子商务的竞争中取胜,销售方必须投入极大的人力、物力、财力,以研究开发出极其简便易用的,具有一定安全程度,同时又具有极好的商业运作效率的商业方法软件。但是,由于软件复制极其简易,可能会被其竞争对手轻易地加以复制并用来销售其产品。因此,对商业方法软件的法律保护的重要性就可想而知了。

  商业方法软件是商业方法以软件的形式存在的,按照各国法律都可以版权模式进行保护;其符合条件的商业方法的内容、特点按照各国法律都可以商业秘密模式进行保护。在20世纪80年代前,计算机程序和商业方法都被认为属于智力活动的规则和方法范畴,从而在国际上被普遍排除在专利法保护范围之外[2]。然而,因为前两种保护模式的种种缺陷,随着1998年美国联邦巡回上诉法院在State Street一案的判定中确认了有关商业方法软件的专利保护,美国、欧盟、日本这几个专利大国转向于对商业方法软件采取专利保护[3]。另外,澳大利亚、加拿大等国家也在考虑做出这种变化。

  由于商业方法软件特定的使用空间,其专利保护将面对许多困难。首先,专利权保护的地域性和知识产权全球流动性之间的矛盾显得更加突出。比如,美国弗吉尼亚东区法院判决中国的cnnews.com域名构成对美国的CNN商标的侵害,其中一个理由就是中国公司在网站cnnews.com上以中文文字提供新闻服务构成了在美国的商业使用,因为在美国有许多熟知中文的人可以通过互联网享受到这样的服务,所以构成了美国法律上的商业损害[3]。照此推理,A国授权的商业方法软件专利被他人通过B国的服务器未经许可在互联网上使用可否被认为在授权国受到了专利侵害?如果是,就等于承认了A国的专利法可适用于整个网络空间,根据国家主权平等原则,其它国家都可以使用自己的法律对整个网络空间进行管辖,由此带来的混乱和冲突是大家不愿见到的;如果不是,该商业方法软件专利权就无法得到有效保护;其次,商业方法软件“在先技术”问题的解决非常困难。在先技术的检索一般有以下三种:本国公开的专利文献、外国公开的专利文献、非专利文献。长期以来,商业方法软件在我国和其它许多国家被认为不能授予专利,所以,许多公司对其商业方法软件没有申请专利保护,而是采取商业秘密的保护模式或者公开使用而没有采取任何保密措施,这就使得专利文献很少,而非专利技术文献的检索对于审查机构来讲又过于困难,很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利保护范围。这在客观上降低了专利的审查标准,将造成了专利的泛滥,对真正的发明人也是不公正的。而且,各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。

  这些问题的解决需要各个国家知识产权制度的协调。美日欧三方专利局已认识到“在先技术”问题的重要性,三方专利局于2000年10月30日至11月3日在日本东京举行了第18次三方会议,把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点[3]。但是,这还远远不够。由于互联网这种高速信息工具的出现,使得“这种传播的国境无限性与国内保护制度的国境有限性”之间的矛盾扩展到前所未有的高度。对这些问题的解决,迫切需要签订协调各国知识产权制度的国际条约以及建立有关国际组织,在客观上呼唤着国际知识产权法的浮出和进一步的发展。因此,目前加强对国际知识产权法的研究具有时代的紧迫感,在这种国际背景下,古祖雪教授《国际产权法》一书的出版,体现了“与时俱进”的精神,代表了国际知识产权法学发展的新阶段。

二、《国际知识产权法》为商业方法软件的保护提供了新的理论支撑

  古祖雪教授经过5年的潜心研究,其《国际知识产权法》终于在2002年10月由法律出版社出版了。在第1章,作者明确提出国际知识产权法是一个新的国际法特殊部门,从而把它独立出来加以研究。作者把已生效的全球性知识产权条约作为主要研究对象,从国际法的角度,采用理论分析与综合比较相结合的方法,对知识产权制度国际协调的法律和实践进行了比较深入而系统的剖析与透视。从理